Legge 104, congedo straordinario anche ai figli non conviventi: le novità dall’INPS

Il congedo straordinario previsto dalla legge 104 spetta anche al figlio non convivente del disabile in situazione di gravità.

Non sarà necessario che il figlio già conviva con il genitore al momento in cui è presentata la domanda, ma l’INPS specifica che in ogni caso il diritto al congedo straordinario spetta sempre nel rispetto dell’ordine di priorità.

A fornire chiarimenti ed istruzioni operative è la circolare INPS n. 49 pubblicata il 5 aprile 2019, resasi necessaria a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 232 dello scorso 7 dicembre che ha dichiarato incostituzionale l’esclusione dei figli non conviventi dal congedo straordinario della legge 104, disciplinato dall’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo n. 151/2001.

Il figlio non convivente del disabile grave potrà tuttavia richiedere e beneficiare dei due anni di congedo straordinario soltanto qualora tutti gli altri aventi diritto siano mancanti, assenti o a loro volta affetti da disabilità.

Legge 104, congedo straordinario anche ai figli non conviventi: le novità dall’INPS

L’estensione del diritto al congedo straordinario e le istruzioni operative relative alle domande presentate dai figli non conventi è il tema oggetto della circolare INPS n. 49 del 5 aprile 2019, che recepisce le novità conseguenti alla pronuncia della Corte Costituzionale del 7 dicembre 2018.

La legge di riferimento relativa al congedo straordinario di due anni, il decreto legislativo n. 151/2001, stabilisce all’articolo 42, comma 5, uno specifico ordine di priorità per le domande di congedo presentate al fine di garantire l’assistenza a familiari affetti da disabilità grave, ai sensi della legge 104, articolo 3 comma 3.

Partendo dal coniuge, la domanda può essere presentata fino ai parenti e affini di terzo grado, nel rispetto del requisito generale di convivenza con il disabile.

Un requisito dichiarato parzialmente illegittimo dalla Corte Costituzionale, che con la sentenza n. 232/2018, contesta l’esclusione dei figli non conviventi dalla possibilità di richiedere il congedo straordinario.

Quanto affermato dalla Cassazione consiste nel fatto che la convivenza con il genitore disabile ai sensi della legge 104, articolo 3 comma 3, possa essere instaurata anche in seguito alla presentazione della domanda.

L’esclusione generalizzata dal diritto contrasta con gli articoli 2, 3, 29 e 32 della Costituzione e “sacrifica in maniera sproporzionata ed irragionevole il principio di assistenza ed integrazione dell disabile nella famiglia”.

Tuttavia sarà necessario rispettare lo specifico ordine di priorità relativo ai soggetti che possono beneficiarne. Il figlio non convivente è l’ultimo dei familiari che può presentare domanda.

INPS - circolare numero 49 del 5 aprile 2019

Sentenza della Corte Costituzionale n. 232 del 7 dicembre 2018. Estensione del diritto al congedo straordinario ai sensi dell’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, ai figli del disabile in situazione di gravità non conviventi al momento della presentazione della domanda di congedo. Effetti sulla concessione del congedo ai lavoratori dipendenti del settore privato

Congedo straordinario legge 104, figli non conviventi ultimi nell’ordine di priorità

Nonostante anche il figlio non convivente possa richiedere il congedo straordinario, sarà necessario rispettare uno specifico ordine di priorità.

Così come illustrato dall’INPS nella circolare contenente le ultime novità sulla legge 104, il figlio che al momento della domanda non convive con il disabile grave potrà beneficiare del congedo straordinario di due anni:

“solo in caso “di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti” di tutti gli altri familiari legittimati a richiedere il beneficio, secondo l’ordine di priorità previsto dalla legge e purché la convivenza instaurata successivamente sia garantita per tutta la fruizione del congedo.”

L’accoglimento della domanda di congedo straordinario è quindi subordinata al rispetto di due specifici requisiti:

• assenza di altri familiari ammessi al beneficio;
• obbligo di convivenza successiva con il genitore.

Legge 104, chi ha diritto al congedo straordinario: l’ordine di priorità

Così come illustrato nella circolare INPS, è possibile usufruire del congedo in esame secondo il seguente ordine di priorità:

• il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente” della persona disabile in situazione di gravità;
• il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del “coniuge convivente”/della “parte dell’unione civile convivente”;
• uno dei “figli conviventi” della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente” ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
• uno dei “fratelli o sorelle conviventi” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori” e i “figli conviventi” del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
• un “parente o affine entro il terzo grado convivente” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori”, i “figli conviventi” e i “fratelli o sorelle conviventi” siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
• uno dei figli non ancora conviventi con la persona disabile in situazione di gravità, ma che tale convivenza instauri successivamente, nel caso in cui il “coniuge convivente” /la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori”, i “figli conviventi” e i “fratelli o sorelle conviventi” , i “parenti o affini entro il terzo grado conviventi” siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

È chiaro quindi che tutti gli altri soggetti legittimati a richiedere il congedo straordinario siano impossibilitati a garantire l’assistenza necessaria al soggetto disabile in situazione di gravità ai sensi della legge 104.

Domande già presentate, al via il riesame INPS

Non solo le nuove domande, ma anche quelle passate relative a rapporti non ancora esauriti potranno beneficiare dell’estensione del diritto al congedo straordinario stabilito dalla sentenza della Corte di Cassazione.

L’INPS quindi procederà con il riesame della domande già presentate, in merito a situazioni giuridiche per le quali non sia già intervenuta una sentenza passata in giudicato o estensione del diritto per prescrizione.