Senza il verbale l’avviso di accertamento è nullo

In caso di mancato riconoscimento del diritto alla detrazione IVA per operazioni inesistenti, l’Agenzia delle entrate deve allegare all’atto impositivo, o produrre successivamente in giudizio, il processo verbale di constatazione così da mettere in condizione il giudice di valutare gli elementi indiziari della dedotta inesistenza delle operazioni commerciali. In caso contrario, l’avviso di accertamento è nullo.

Questa è l’importante precisazione contenuta nell’Ordinanza della Corte di Cassazione n. 10401/2018.

I fatti – La controversia trae la sua genesi dal ricorso proposto da un commerciante all’ingrosso di vino e mosti avverso un avviso di accertamento ai fini IVA emesso dall’Agenzia delle entrate. L’atto impositivo, facendo proprie le risultanze di un processo verbale di constatazione redatto dalla guardia di finanza a conclusione di una verifica, aveva ad oggetto il disconoscimento del diritto alla detrazione dell’imposta relativa a fatture che l’Amministrazione finanziaria ha ritenuto soggettivamente inesistenti.

Il ricorso è giunto dinanzi ai giudici della Commissione Tributaria Regionale, che hanno accolto le ragioni del contribuente dopo la pronuncia di primo grado a lui sfavorevole, sostenendo che l’Ufficio finanziario non aveva fornito nessun riscontro agli indizi di inesistenza delle operazioni commerciali, “avendo anche omesso di allegare copia dei processi verbali di constatazione asetticamente richiamati ob relationem nell’opposto avviso di accertamento, peraltro privo di motivazione.”

L’Agenzia delle entrate ha impugnato la sentenza di appello dinanzi alla Corte di Cassazione lamentando, tra l’altro, che i giudici della CTR avevano ritenuto l’avviso di accertamento de qua carente di motivazione sebbene lo stesso rinviasse al contenuto del processo verbale di constatazione precedentemente notificato al contribuente e non prodotto in giudizio.

La decisione – I giudici di legittimità hanno respinto i motivi di ricorso addotti dall’Amministrazione finanziaria e hanno confermato la decisione del giudice d’appello.

Questi infatti, dando ragione al contribuente, ha affermato che l’avviso di accertamento è illegittimo non avendo l’Agenzia delle entrate pienamente soddisfatto l’onere della prova, incombente su di essa in ipotesi di operazioni soggettivamente inesistenti.

Secondo i giudici di Piazza Cavour l’Ufficio finanziario non ha assolto l’onere probatorio su di esso incombente quando si è limitato, nell’avviso di accertamento, a un mero rinvio alle risultanze dei processi verbali di constatazione senza preoccuparsi di produrli in giudizio, in modo da impedire al giudice di merito di “formulare un giudizio di fondatezza degli elementi indiziari della falsità delle operazioni contestate.”

Di conseguenza, è corretto quanto lamentato dai giudici della CTR quando hanno rilevato che l’Amministrazione finanziaria non aveva provveduto a produrre negli atti processuali, né tanto meno nell’avviso di accertamento, i processi verbali di constatazione contenenti gli elementi indiziari circa l’inesistenza soggettiva delle operazioni commerciali contestate, limitandosi al rinvio al contenuto degli stessi.

A parere del collegio di legittimità, siffatta omissione ha impedito al giudice di merito di formulare un giudizio “in ordine alla fondatezza o meno dell’avanzata pretesa tributaria.”

In tema di riparto dell’onere probatorio in casi di inesistenza soggettiva delle operazioni, la Corte ha ribadito in più occasioni che “l’Amministrazione finanziaria, la quale contesti che la fatturazione attenga ad operazioni (solo) soggettivamente inesistenti e neghi il diritto del contribuente a portare in detrazione la relativa imposta, deve provare, anche in via indiziaria, che la prestazione non è stata resa dal fatturante, spettando, poi, al contribuente l’onere di dimostrare, anche in via alternativa, di non essersi trovato nella situazione giuridica oggettiva di conoscibilità delle operazioni pregresse intercorse tra il cedente ed il fatturante in ordine al bene ceduto, oppure, nonostante il possesso della capacità cognitiva adeguata all’attività professionale svolta, di non essere stato in grado di superare l’ignoranza del carattere fraudolento delle operazioni degli altri soggetti coinvolti.”

Da tale importante principio deve dedursi, pertanto, che la mancata produzione in giudizio dei processi verbali di constatazione, contenenti gli elementi di riscontro degli indizi di inesistenza delle operazioni, incide sulla legittimità del successivo atto impositivo perché non consente al giudice di disporre degli strumenti per decidere sulla legittimità o meno della pretesa tributaria.

A parere dei giudici di legittimità, tale carenza non poteva essere rimediata neanche da un intervento istruttorio d’ufficio ai sensi dell’art. 7 del Decreto Legislativo 546/1992, che attribuisce al giudice tributario il potere di acquisire d’ufficio documenti ritenuti necessari per la decisione della controversia, in quanto tale disposizione ha “funzione integrativa degli elementi di giudizio, il cui esercizio è consentito ove sussista una situazione obiettiva di incertezza e laddove la parte non possa provvedere per essere i documenti nella disponibilità della controparte o di terzi. (In applicazione di detto principio, la S.C. ha ritenuto che il giudice tributario non potesse esercitare il potere di acquisizione d’ufficio di un processo verbale di constatazione richiamato nell’avviso di rettifica).”