Conseguenze penali in caso di utilizzo illecito della PEX

La Corte di Cassazione, Sez. Penale, con la datata ma sempre attuale Sentenza n. 20001/ 2021, ha chiarito alcuni rilevanti principi in tema di conseguenze penali in caso di illecito utilizzo del regime della participation exemption.

Nel caso di specie, il Tribunale di Modena, a seguito di riesame, annullava parzialmente, limitatamente all’importo di euro 287.100,00, il decreto di sequestro preventivo, finalizzato alla confisca, in via diretta, nei confronti della persona giuridica e, per equivalente, sui beni della persona fisica indagata, confermandolo nel resto.

Il sequestro era stato disposto dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale nei confronti del legale rappresentante di una società, in relazione ai reati di cui agli artt. 2 e 4 Dlgs. 74/2000.

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Conseguenze penali in caso di utilizzo illecito della PEX: i fatti

Avverso tale ordinanza l’imputato proponeva infine ricorso per cassazione, deducendo, per quanto qui di interesse, la violazione di legge in relazione agli artt. 1 e 4 Dlgs. 74/2000, nonché all’art. 87 Tuir, per avere il Tribunale del riesame ritenuto che la contestata, indebita, fruizione del regime della “participation exemption” integrasse la fattispecie di dichiarazione infedele di cui all’art. 4 Dlgs 74/2000.

Argomentava il ricorrente che il Tribunale aveva ritenuto integrato il requisito del fumus commissi delicti in relazione alle condotte di indebita fruizione del regime PEX, affermando, a suo avviso erroneamente, che le condotte assumevano rilevanza penale perché connotate da fraudolenza, laddove però la condotta di dichiarazione indebita prescindeva da tale carattere, relativo alle diverse fattispecie di cui agli artt. 2 e 3 Dlgs 74/2000.

Con altro motivo di impugnazione il ricorrente deduceva poi, tra le altre, violazione di legge in relazione all’art. 4, comma 1 bis Dlgs 74/2000, per avere il Tribunale del riesame ritenuto che la contestata indebita deduzione di una minusvalenza per l’importo di euro 619.310,69 integrasse il reato di cui all’art. 4 Dlgs 74/2000, escludendo la ricorrenza della causa di esclusione della punibilità prevista dal citato comma 1 bis.

Argomentava infatti l’imputato che, con le modifiche di cui al Dlgs n. 158/2015, il reato di dichiarazione infedele è integrato dalla indicazione di elementi passivi inesistenti e non da quelli fittizi, non avendo quindi il Tribunale considerato che l’esistenza materiale della minusvalenza era indubbia e che, quindi, trovava applicazione la causa di esclusione della punibilità, di cui al citato comma 1 bis dell’art. 4 Dlgs 74/2000.

Secondo la Suprema Corte i due motivi di ricorso erano infondati.

Il Tribunale, con ampia motivazione, aveva infatti escluso che la condotta contestata (art 4 Dlgs 74/2000), laddove l’indagato, nella sua qualità di legale rappresentante, al fine di evadere l’imposta sui redditi e sul valore aggiunto aveva omesso di annotare, nelle dichiarazioni 2014 e 2015 dallo stesso sottoscritte, elementi attivi di reddito, tramite indebite variazioni in diminuzione con riferimento a plusvalenze in regime PEX, potesse integrare un mero errore di valutazione giuridico-tributaria in ordine alla classificazione di plusvalenze fiscalmente indeducibili (come tale riconducibile nell’alveo dell’art. 4, comma 1 bis, del Dlgs 74/2000).

In particolare, il Tribunale aveva evidenziato come l’Agenzia delle Entrate, esaminando la documentazione contabile e fiscale della società, aveva messo in rilievo l’indebita fruizione del regime fiscale PEX, con un recupero a tassazione, ai fini Ires, di una base imponibile pari ad euro 8.062.170 per l’anno 2014 e ad euro 6.453.925 per l’anno di imposta 2015.

L’imputato, come visto, invocava il regime PEX per negare l’esistenza in dichiarazione di elementi attivi di ammontare inferiore a quello effettivo.

Rilevava però l’Amministrazione finanziaria che il beneficio, che, nel caso della participation exemption, consiste nel fatto che, in sede di dichiarazione dei redditi, la plusvalenza generata dalla cessione delle quote di partecipazione dapprima compare nella sua interezza tra gli elementi che concorrono in positivo alla formazione del reddito, mentre, successivamente, ricompare come variazione in diminuzione del 95 per cento di quella stessa plusvalenza e dunque come componente negativo che riduce la base imponibile, è subordinato dall’art. 87 Tuir alla sussistenza di specifici requisiti oggettivi e soggettivi.

E, nella specie, tale beneficio non poteva spettare per la mancanza della “commercialità” della società partecipata, (requisito previsto dall’art. 87, comma 1, lett. d, del TUIR).

La effettiva finalità dell’operazione, del resto, risultava dalla considerazione che le società, direttamente e indirettamente partecipate dalla società di cui l’imputato era legale rappresentante, avevano le caratteristiche di piccole aziende in forte crisi economica, senza dipendenti o con unico dipendente, con bilanci negativi e/o titolari di un patrimonio immobiliare di entità nettamente superiore rispetto alla limitata entità dei ricavi dichiarati dell’attività produttiva.

Tutti chiari indizi, secondo l’Agenzia, dell’esercizio di un’attività di mero godimento di immobili.

Conseguenze penali in caso di utilizzo illecito della PEX: la posizione della Corte di Cassazione

Da tali caratteristiche delle società partecipate e dall’entità dell’evasione, il Tribunale aveva dunque tratto la conseguente valutazione che l’operazione di classificazione operata dalla società avesse avuto, quale unico risultato, quello di fruire, indebitamente, del regime PEX per plusvalenze realizzate con le cessioni e permute delle quote di partecipazione, rimarcando anche che l’esperienza qualificata dell’indagato nel settore dell’alta finanza rendeva non ipotizzabile che lo stesso avesse posto in essere operazioni produttive di plusvalenze da milioni di euro, senza una previa accurata indagine sulle caratteristiche e condizioni economiche delle società partecipate di cui intendeva cedere le quote.

I Giudici del Tribunale, sulla base di tali articolati rilievi, avevano dunque ritenuto provato, quanto meno ai fini cautelari, il fumus del contestato reato di cui all’art. 4 Dlgs. 74/2000, escludendo che la condotta potesse rientrare nell’ambito del cosiddetto abuso del diritto, penalmente irrilevante ex art. 10 bis, Statuto del contribuente.

La motivazione del Tribunale, secondo la Cassazione, era corretta, dovendosi anche ricordare che, in tema di sequestro preventivo, la verifica delle condizioni di legittimità della misura cautelare da parte del Tribunale del riesame o della Corte di Cassazione non può tradursi in anticipata decisione della questione di merito concernente la responsabilità della persona sottoposta ad indagini, ma deve limitarsi al controllo di compatibilità tra la fattispecie concreta e quella legale, rimanendo preclusa ogni valutazione riguardo alla sussistenza degli indizi di colpevolezza ed alla gravità degli stessi (Cass., Sez. U, n. 7 del 23/02/2000).

Non era quindi necessario valutare la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a carico della persona nei cui confronti era operato il sequestro, essendo sufficiente che sussistesse il fumus commissi delicti, vale a dire la astratta sussumibilità in una determinata ipotesi di reato del fatto contestato (Cass., Sez. 1, n. 18491 del 30 gennaio 2018), laddove la “serietà degli indizi” costituisce comunque presupposto per l’applicazione delle misure cautelari reali (Cass., Sez.3, n. 37851 del 04 giugno 2014, Cass., Sez.5, n. 3722 del 29 gennaio 2020).

La Corte ricorda inoltre che, in tema di violazioni finanziarie, è già stato affermato che l’istituto dell’abuso del diritto, di cui all’art. 10-bis L. 27 luglio 2000, n. 212, che, per effetto della modifica introdotta dall’art. 1 del Dlgs. 5 agosto 2015, n. 128, esclude ormai la rilevanza penale delle condotte ad esso riconducibili, ha applicazione solo residuale rispetto alle disposizioni concernenti comportamenti fraudolenti, simulatori o comunque finalizzati alla creazione e all’utilizzo di documentazione falsa di cui al Dlgs. 10 marzo 2000, n. 74, cosicché esso non viene mai in rilievo quando i fatti in contestazione integrino le fattispecie penali connotate da tali elementi costitutivi (Cass., Sez. 3, n. 40272 del 07 ottobre 2015; Cass., Sez.3, n. 38016 del 31 luglio /2017; Cass., Sez. 3, n. 8047 del 2018).

Tanto premesso, in ordine allo specifico caso processuale, in termini più generali giova anche evidenziare quanto segue.

PEX, utilizzo illecito e conseguenze penali: alcune considerazioni

La linea di demarcazione tra sanzioni penali ed amministrative è sicuramente più chiara a seguito delle riforme approvate in questi ultimi anni, ma alcune incertezze ancora permangono.

La disciplina dei reati tributari in Italia è stata infatti modificata una prima volta nel 2015 con il Decreto Legislativo no.158 e poi nel 2019 con il Decreto Legge n. 124 (convertito dalla Legge n. 157/2019).

Nello specifico, mentre è ormai chiaro che i comportamenti rientranti nel concetto di abuso del diritto non determinano conseguenze penali, questo non è necessariamente il caso in altre ipotesi, in cui si possono individuare atteggiamenti che configurano fattispecie di vera e propria evasione di imposta, quali, solo a titolo di esempio, la presenza di una stabile organizzazione occulta, casi di esterovestizione e casi di transfer pricing.

Giova sottolineare, in tal senso, che, per il caso, ad esempio, della contestazione di una stabile organizzazione, eventualmente rilevata in sede di verifica, gli stessi verificatori avranno l’obbligo, ex art. 331 c.p.p, di effettuare la denuncia di reato, prospettandosi, almeno in astratto, al superamento delle soglie di punibilità, la fattispecie di reato di omessa dichiarazione, ex art. 5 Dlgs 74/2000.

Anche per il caso di contestazione di esterovestizione, la notizia di reato sarà per omessa dichiarazione.

Nel caso di transfer pricing vi potranno essere, infine, come era anche nel caso in commento (per il profilo PEX), gli estremi della infedele dichiarazione ex art. 4 del Dlgs 74/2000.

Sempre che, naturalmente, non vengano rilevati elementi frodatori, che individuino una dichiarazione fraudolenta mediante utilizzo di artifizi in contabilità (art. 3 D.lgs 74/2000).

I verificatori hanno dunque il compito di valutare, caso per caso, se informare “senza ritardo” l’A.G., ogni qualvolta siano configurabili illeciti penali, previa quantificazione dell’imposta evasa.

Nei casi non ancorati a soglie di evasione (ci si riferisce alle fattispecie previste dagli artt. 2, 8, 10 e 11 del D.Lgs. n. 74/2000), la notizia di reato dev’essere inviata immediatamente, all’insorgenza dei primi indizi di reato.

L’art. 13 del Dlgs. n. 74/2000 prevede peraltro una specifica causa di non punibilità, collegata al pagamento integrale dei debiti tributari, comprese sanzioni amministrative e interessi, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado.

In particolare, tale causa di non punibilità riguarda anche i reati di dichiarazione infedele e dichiarazione omessa.

Il pagamento deve avvenire “a seguito del ravvedimento operoso o della presentazione della dichiarazione omessa entro il termine di presentazione della dichiarazione relativa al periodo d’imposta successivo, sempreché il ravvedimento o la presentazione siano intervenuti prima che l’autore del reato abbia avuto formale conoscenza di accessi, ispezioni, verifiche o dell’inizio di qualunque attività di accertamento amministrativo o di procedimenti penali”.

Il decreto fiscale 2020 (art. 39, D.L. n. 124/2019) ha inoltre modificato il comma 2 dell’art. 13, prevedendo che la causa di non punibilità opera anche per i reati di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2, Dlgs. n. 74/2000) e dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici (art. 3, Dlgs. n. 74/2000).

In un tale contesto, in conclusione, il comma 1-bis dell’art. 4 del Dlgs 74/2000, richiamato anche nella specie per invocare la non punibilità della violazione da erronea valutazione di spettanza del regime PEX, stabilisce che, ai fini della sussistenza o meno del reato di infedele dichiarazione, non si tiene conto della non corretta classificazione, della valutazione di elementi attivi o passivi oggettivamente esistenti (rispetto ai quali i criteri concretamente applicati siano stati comunque indicati nel bilancio, ovvero in altra documentazione rilevante ai fini fiscali), della violazione dei criteri di determinazione dell’esercizio di competenza, della non inerenza, della non deducibilità di elementi passivi reali.

Affinché possa trovare applicazione la causa di non punibilità in esame è necessario però che la rappresentazione dei fatti, contenuta nella nota integrativa del bilancio o in altra documentazione fiscale, sia veritiera e che i criteri di valutazione ivi esplicitati corrispondano a quelli concretamente applicati dal contribuente.

Ed è egualmente necessario che i contenuti di detta documentazione siano resi conoscibili all’Amministrazione finanziaria.

A seguito della riforma introdotta con il Dlgs. n. 158/2015, peraltro, tra gli elementi passivi che possono dar luogo al delitto di infedele dichiarazione non rilevano più quelli “fittizi”, bensì quelli “inesistenti”, vale a dire quelli che non trovano alcun riscontro nella realtà fattuale.

Rimane però ancora acceso il dibattito sulla possibile rilevanza delittuosa delle rettifiche che abbiano effetto sui ricavi.

Nella riforma del 2015 (Dlgs. 158/15) era stata del resto stabilita la non punibilità delle valutazioni che, singolarmente considerate, differivano in misura inferiore al 10 per cento da quelle corrette, con l’ulteriore precisazione che degli importi compresi in tale percentuale non si teneva conto nella verifica del superamento delle soglie di punibilità.

Tale ultima previsione ha comportato l’irrilevanza penale di non corrette valutazioni di elementi attivi e passivi, anche in assenza di condizione di trasparenza, in presenza di scostamenti, singolarmente intesi, di lieve entità (ovvero inferiore al 10 per cento), pur se, assommati ad altri di pari entità e contenuto, utili a raggiungere importi, in cifra assoluta, eccedenti i limiti quantitativi delle soglie di punibilità.

Per tale motivo, il comma 1 ter è stato allora modificato con il decreto fiscale 2020, prevedendo che le infedeltà valutative che devono differire in misura inferiore al 10 per cento non devono essere considerate singolarmente, ma complessivamente.

Insomma, non è agevole, a volte, individuare la rilevanza penale della fattispecie.

Certo l’elemento del dolo specifico sarà senz’altro presente nei casi di frode, che non potrà essere confusa con ipotesi invece di interpretazione non corretta della norma.

Al fine però di escludere che non vi siano fattispecie frodatorie, sarebbe opportuna una più specifica indicazione normativa su cosa si possa intendere o meno come frode.

Seppure la definizione di fraudolenza si desuma dal codice penale dagli elementi costitutivi del reato di truffa, ovverossia facendo riferimento agli “artifizi o raggiri” previsti dall’art. 640 c.p., nel Dlgs. 74/2000 non si rinviene infatti una definizione specifica del concetto di frode.

Il Legislatore, anche in questo caso, ha quindi, in concreto, lasciato il compito di qualificarla al giudice, nell’ambito del singolo caso.