Il finanziamento infruttifero alla controllata estera

L’articolata sentenza della Corte di Cassazione n. 7361/2024 fissa le regole in ordine alle operazioni di finanziamento infruttifero alle controllate estere.

Analizziamo, quindi, l’intervento, che sicuramente costituisce da guida per ipotesi simili.

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Finanziamento infruttifero alla controllata estera: il caso di specie

Una controllante e le controllate ricorrono, con separati ricorsi ma di identico tenore, nei confronti dell’Agenzia delle entrate, avverso la sentenza con cui la CTR ha rigettato l’appello dei contribuenti avverso la pronuncia della CTP che, previa riunione, aveva, a propri volta, rigettato i ricorsi proposti dalle tre società avverso gli avvisi di accertamento con i quali, per l’anno di imposta 2013, era stato accertato un maggior imponibile ai fini Ires.

L’Ufficio riteneva che nel rapporto di finanziamento intercorso tra le società controllate e le collegate estere le prime avessero applicato tassi di interesse non rispondenti al valore normale di cui all’art. 9, comma 3, del T.U. n. 917/86.

Per l’effetto, con separati avvisi di accertamento, recuperava a tassazione, per l’anno 2013, le maggiori somme imputate a titolo di interessi attivi astrattamente maturati sul capitale dato a credito, applicando un tasso medio del 3,83 per cento sui finanziamenti e del 5,32 per cento su prestiti obbligazionari.

Da qui il ricorso di parte in Cassazione, sull’interpretazione dei rapporti fra l’art. 89 e 110 del T.U. n. 917/86.

Il pensiero della Corte di Cassazione

La Corte prende le mosse dall’art. 89 del T.U. n. 917/86, che fissa la regola generale per la quale gli interessi attivi concorrono alla formazione del reddito di impresa secondo la remunerazione pattuita tra le parti del contratto di finanziamento.

Soltanto nel caso in cui la misura della remunerazione non sia pattuita in forma scritta, gli interessi attivi si computano al saggio legale.

Dunque, ai fini della determinazione del tasso di interesse rilevante nell’ambito del reddito di impresa assumono piena rilevanza le pattuizioni contrattuali purché risultanti per iscritto.

Nel caso in questione, si presume, senza possibilità di fornire prova contraria, che il rapporto finanziario sia fruttifero sulla base del tasso di interesse legale.

“Questa Corte sul punto ha precisato che, in ragione del comma 5 dell’art. 89, la formalizzazione scritta, idonea ad escludere il calcolo degli interessi al tasso legale, è necessaria non solo con riguardo alle ipotesi di pattuizione di un saggio diverso da quello legale, ma anche in relazione alla ipotesi in cui le parti abbiano inteso convenire che il tasso di interesse sia pari a zero. Pertanto, affinché non operi la presunzione di fruttuosità, è necessario che, da idonea documentazione, risulti che le parti abbiano convenuto la natura non fruttifera del finanziamento (Cass. 07/07/2020, n. 14051).”

Di contro, l’art. 110, comma 7, del T.U. n. 917/86, sul c.d. transfer pricing, nella versione applicabile alla fattispecie, ovvero prima della modifica di cui alla novella del 2017, così statuisce:

“I componenti del reddito derivanti da operazioni con società non residenti nel territorio dello Stato, che direttamente o indirettamente controllano l’impresa, ne sono controllate o sono controllate dalla stessa società che controlla l’impresa, sono valutati in base al valore normale dei beni ceduti, dei servizi prestati e dei beni e servizi ricevuti, determinato a norma del comma 2, se ne deriva aumento del reddito.”

Il comma 2 richiama l’art. 9 dello stesso T.U. n. 917/86, il quale, al comma 3, dispone che:

“Per valore normale, salvo quanto stabilito nel comma 4 per i beni ivi considerati, si intende il prezzo o corrispettivo mediamente praticato per i beni e i servizi della stessa specie o similari, in condizioni di libera concorrenza e al medesimo stadio di commercializzazione, nel tempo e nel luogo in cui i beni o servizi sono stati acquisiti o prestati, e, in mancanza, nel tempo e nel luogo più prossimi. Per la determinazione del valore normale si fa riferimento, in quanto possibile, ai listini o alle tariffe del soggetto che ha fornito i beni o i servizi e, in mancanza, alle mercuriali e ai listini delle camere di commercio e alle tariffe professionali, tenendo conto degli sconti d’uso. Per i beni e i servizi soggetti a disciplina dei prezzi si fa riferimento ai provvedimenti in vigore.”

L’art. 110, comma 7, del T.U. n. 917/86 deroga al principio per cui la valutazione della rilevanza reddituale delle componenti positive e negative originate da una determinata operazione economica è eseguita avuto riguardo alla misura del corrispettivo pattuito.

La base imponibile delle operazioni tra soggetti appartenenti al gruppo internazionale deve essere apprezzata alla luce del valore ivi individuato, indipendentemente dall’effettività del corrispettivo convenuto tra la società residente e la controllata non residente.

La disposizione, infatti non riguarda operazioni inesistenti, ma operazioni in cui il prezzo pattuito è quello effettivamente voluto, ma inferiore al valore normale.

Secondo gli Ermellini:

“il rapporto tra le due norme, diversamente da quanto supposto dalle ricorrenti, pone l’art. 110 t.u.i.r. in rapporto di specialità rispetto all’art. 89 t.u.i.r. nel senso che, laddove il finanziamento sia concesso dalla controllante alla controllata non residente, viene in rilievo la disciplina del c.d. transfer pricing, sicché la tassazione del reddito derivante dagli interessi attivi avviene secondo la disciplina ivi prevista. L’elemento specializzante è rappresentato proprio dalla circostanza per cui uno dei due soggetti coinvolti nell’operazione di finanziamento, appartenenti entrambi al medesimo gruppo societario, ha sede al di fuori del territorio dello Stato. Pertanto, in tema di transfer pricing, non solo non è applicabile l’art. 89, comma 5, t.u.i.r. ma non può nemmeno ritenersi che l’art. 110, comma 7, t.u.i.r. debba essere interpretato conformemente al primo, sì da ritenere che, ove gli interessi o la gratuità del finanziamento siano stati pattuiti in forma scritta, prevalga sul disposto normativo la volontà negoziale.”

Quella prospettata con la censura in esame è un’interpretazione sostanzialmente abrogativa dell’art. 110, comma 7, del T.U. n. 917/86 che, invece, detta una norma in ragione della quale deve ritenersi che “la qualificazione di infruttuosità del finanziamento, eventualmente operata dalle parti, così come la pattuizioni di interessi attivi inferiori a valori normali, è ininfluente, essendo di per sé inidonea ad escludere l’applicazione del criterio di valutazione del reddito ivi contemplato”.

Transfer pricing e operazioni infragruppo: la giurisprudenza

Che l’art. 110, comma 7, del T.U. n. 917/86 si ponga in rapporto di specialità con l’art. 89, comma 5, del citato T.U. n. 917/86, e non viceversa, trova ulteriore conferma in ragione di quanto previsto dall’art. 5 del D. Lgs. n. 147 del 14 settembre 2015, con il quale il legislatore ha introdotto una norma di interpretazione autentica volta a chiarire che la disciplina contenuta nel comma 7 dell’art. 110 non ha valenza per le operazioni che intercorrono tra soggetti residenti o localizzati nel territorio dello Stato.

Pertanto, la CTR, ritenendo applicabile l’art. 110 cit. alla fattispecie in esame, che riguarda pacificamente un finanziamento oneroso in favore di società controllata non residente pattuito in forma scritta, si è attenuta a questi principi.

Né ciò è incompatibile con il diritto unionale. Infatti, è stato già precisato che la disciplina di cui all’art. 110 del T.U. n. 917/86 (Cass. 20/05/2021, n. 13850 Cass. 15/04/2016, n. 7493):

“non integra una disciplina antielusiva in senso proprio, ma è finalizzata alla repressione del fenomeno economico del transfer pricing (spostamento d’imponibile fiscale a seguito di operazioni tra società appartenenti al medesimo gruppo e soggette a normative nazionali differenti) in sé considerato.”

La questione preliminare della legittimità della legislazione di uno Stato membro, che impedisce a una società residente di spostare la realizzazione di profitti al di fuori della propria giurisdizione, imponendo che essi siano realizzati sulla base delle normali condizioni di mercato, è stata pure sottoposta al vaglio della Corte di Giustizia (31/05/2018, causa C-382/16 Hornbach-Baumarkt), la quale ha rilevato che:

• la legislazione di uno Stato membro che discrimina la tassazione delle transazioni infragruppo internazionali rispetto a quelle nazionali è suscettibile di costituire un ostacolo alle libertà fondamentali dell’Unione;
• tale restrizione è però giustificata da ragioni imperative di interesse generale, e in particolare, dalla necessità di assicurare un’equilibrata ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri;
• la disciplina relativa ai prezzi di trasferimento non si applica alle prestazioni infragruppo quando le stesse siano giustificate da un interesse della capogruppo al successo economico delle varie entità del gruppo.

Resta comunque fermo, per la Cassazione:

“che un finanziamento infruttifero, o a tasso non di mercato, non può essere sindacato in sé, essendo possibile per il contribuente dimostrare le ragioni economiche che hanno portato a finanziare con le specifiche modalità adottate la propria partecipata.”

Né si esclude che i finanziamenti gratuiti infragruppo possano avere cittadinanza nell’ordinamento laddove sia dimostrabile che lo scostamento rispetto al principio di libera concorrenza sia dipeso da ragioni commerciali interne al gruppo, connesse al ruolo che la controllante assume a sostegno delle altre società del gruppo (Cass. 20/05/2021, n. 13850).

Nello specifico:

“la disciplina di cui all’art. 110, comma 7, t.u.i.r. non ha natura antielusiva, ha chiarito che la prova gravante sull’Amministrazione finanziaria riguarda, non il concreto vantaggio fiscale, che potrebbe essere anche inesistente, bensì l’esistenza di transazioni, tra imprese collegate, ad un prezzo apparentemente inferiore a quello normale; incombe, invece, sul contribuente, giusta le regole ordinarie di vicinanza della prova ex art. 2697 cod. civ. ed in materia di deduzioni fiscali, l’onere di dimostrare che tali transazioni siano intervenute per valori di mercato da considerarsi normali alla stregua di quanto specificamente previsto dal citato art. 9, comma 3, t.u.i.r. (Cass. 30/01/2023, n. 2689, Cass. 20/05/2021, n. 13850, Cass. 15/04/2016, n. 7493).”

La giurisprudenza successiva, che si è occupata del transfer pricing internazionale in materia di mutui, ha rafforzato tale approdo nomofilattico:

• la disciplina in materia di transfer pricing internazionale deve trovare applicazione sia quando il prezzo pattuito sia inferiore a quello mediamente praticato nel comparto economico di riferimento, sia quando sia nullo (Cass. 30/06/2016, n. 13387);
• sono soggetti alla medesima disciplina i finanziamenti infruttiferi internazionali tra imprese controllate e controllanti, attesa l’esigenza, in funzione dell’unitaria ratio dell’istituto, di oggettivare il valore delle operazioni ai soli fini fiscali, senza che ne siano alterati gli equilibri civilistici tra i contraenti (Cass. 15/11/2017, n. 27018);
• detta disciplina opera anche nell’ipotesi di prestito ad una società del gruppo, fattispecie nella quale, essendo il costo rappresentato dal saggio di interesse, questo deve essere determinato in relazione al prezzo normale di mercato, ossia al tasso mediamente praticato nel tempo e nel luogo dell’operazione (Cass. 29/01/2019, n. 2387).

Pertanto, lo scrutinio del giudice di merito deve orientarsi lungo due direttrici:

“in primo luogo deve verificare se l’ufficio abbia o meno fornito la prova, ad esso spettante, che la controllante italiana ha compiuto un’operazione di finanziamento a favore della controllata estera, quale legittimo presupposto della ripresa a tassazione degli interessi attivi del mutuo, in base al tasso di mercato osservabile in relazione a finanziamenti aventi caratteristiche sufficientemente comparabili ed erogati a soggetti con il medesimo credit rating dell’impresa debitrice associata.”

In secondo luogo, deve verificare se, dal canto suo:

“la società abbia dimostrato che il finanziamento infruttifero era dovuto a ragioni commerciali interne al gruppo, o comunque era coerente con le normali condizioni di mercato o se, al contrario, risultasse che quel tipo di transazione (cioè il prestito di denaro) tra imprese indipendenti operanti nel libero mercato sarebbe avvenuta a condizioni diverse (Cass. 10/01/2024, nn. 995, 996, 998, 1001, Cass. 20/05/2021, n. 13850).”

Nel caso di specie, la CTR, pur avendo richiamato correttamente la giurisprudenza di legittimità, quanto all’oggetto della prova e al criterio di ripartizione dell’onere, tra fisco e contribuente, in tema di transfer price internazionale, non ne ha fatto puntuale applicazione. Infatti:

“nel prendere in considerazione quanto allegato dalle contribuenti a sostegno della comparabilità delle condizioni pattuite con quelle di mercato, ha rilevato che si trattava di argomenti privi di rilevanza in quanto proprio in ragione dei problemi di solvibilità delle controllate doveva ritenersi che le medesime sul mercato avrebbero potuto ottenere finanziamenti solo ricorrendo al credito bancario ed ad un tasso più elevato rispetto al tasso normale.”

La sentenza impugnata si limita ad affermare che, in caso di finanziamento di società all’interno del gruppo con problemi di solvibilità, le condizioni comparabili sul mercato vadano rinvenute necessariamente in “finanziamenti con imprese indipendenti, dietro garanzia della Capogruppo e, in ogni caso, ad un tasso in interesse elevato”.

Invece, avrebbe dovuto, in primo luogo:

“verificare se il tasso di interesse preso in considerazione dall’Ufficio fosse quello riscontrabile in relazione a finanziamenti aventi caratteristiche sufficientemente comparabili, erogabili a soggetti aventi il medesimo credit rating dell’impresa debitrice associata; di seguito, avrebbe dovuto valutare la prova contraria offerta dalle contribuenti al fine di dimostrare che nel libero mercato si sarebbero rinvenute le stesse condizioni finanziarie, e le eventuali ragioni commerciali interne al gruppo da queste ultime addotte.”

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