Operazioni di merger leveraged cash out e abuso del diritto

Nella valutazione fiscale delle operazioni ordinarie e straordinarie d’impresa il primo faro è, ovviamente, l’analisi e l’interpretazione delle norme.

Tuttavia, è sempre opportuno valutare quali siano gli orientamenti della prassi, soprattutto in un periodo storico, qual è quello del secondo mandato di Maria Ernesto Ruffini, in cui l’Agenzia delle Entrate ha deciso di rendere pubblici un gran numero di interpelli.

È il caso per esempio, della tanto discussa materia dell’abuso del diritto, con particolare riferimento al caso delle operazioni di merger leveraged cash out.

L’operazione di merger leveraged cash out, in cui i soci persone fisiche di una società (target) rivalutano le partecipazioni ai fini fiscali e le cedono a un’altra società (veicolo) – partecipata da uno dei soci cedenti e dai suoi due figli (soci di maggioranza) – che successivamente viene incorporata dalla target, consente di ottenere un vantaggio fiscale consistente nell’azzeramento della tassazione dell’incasso diretto (i.e. in assenza di rivalutazione e cessione delle partecipazioni) degli utili da parte dei soggetti cedenti.

Secondo l’Agenzia delle Entrate:

“tale vantaggio fiscale conseguito è da considerarsi indebito e le operazioni poste in essere prive di sostanza economica ed essenzialmente finalizzate al conseguimento del vantaggio fiscale limitatamente a uno dei genitori cedenti che conserva particolari poteri nella società target: partecipazione nella conduzione della società target, potere di veto in caso di disaccordo tra i figli, possibilità di riacquisire il controllo della società target in presenza di inefficienze tali che, a giudizio del collegio sindacale, possano mettere in pericolo la governance e/o la solidità patrimoniale e/o la solidità finanziaria e/o economica della società target”

In queste circostanze, sempre secondo l’amministrazione finanziaria:

“il vantaggio fiscale conseguito si pone in contrasto con la ratio delle disposizioni normative che disciplinano la rivalutazione ai fini fiscali delle partecipazioni consistente nel favorire la circolazione delle stesse e ella possibilità di incassare gli utili della società target nonostante non si ponga in essere un effettivo disinvestimento delle partecipazioni detenute.

Il suddetto vantaggio fiscale indebito non risulterà, comunque, effettivamente conseguito fintanto che non siano incassati i relativi pagamenti da parte del genitore cedente”

Il contenuto di questa interpretazione dell’Agenzia delle Entrate è stato pubblicato con il principio di diritto numero 20/2019.

Articolo 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212 Abuso del diritto: operazione di merger leveraged cash out

Principio di diritto numero 20/2019 pubblicato sul sito istituzionale dell’Agenzia delle Entrate

Operazioni societarie di merger leveraged cash out: definizione e perché l’Agenzia delle Entrate le considera “abuso del diritto”

In linea di principio, le operazioni di merger leveraged cash out vengono poste in essere attraverso le seguenti modalità:

• i soci di una società attiva realizzano utili ma decidono di non distribuirli, cedendo le proprie quote/azioni ad una società neo costituita, previa rivalutazione delle stesse e conseguente (e più conveniente...) tassazione sostitutiva;
• in caso di scarsa liquidità è possibile accendere un debito, fruendo ovviamente della deducibilità dei relativi interessi passivi;
• in alcuni casi si procede anche a fusione fra “nuova” e “vecchia” società, seguendo lo schema previsto per esempio dall’articolo 2501-bis del codice civile. In questo modo si può quindi evitare la distribuzione degli utili maturati.

Tale operazione produce una situazione di convenienza fiscale poiché:

con questo schema si sfugge all’imposizione sui dividendi, attualmente fissata al 26% sia per le partecipazioni qualificate sia non qualificate, fruendo dell’imposta sostitutiva sulla rivalutazione delle partecipazioni (attualmente pari al 10/11 per cento)

Tuttavia, tale interpretazione dell’Agenzia delle Entrate - in ordine all’inquadramento delle operazioni di merger leveraged cash out come abuso del diritto - non è condivisa da buona parte della dottrina di riferimento, secondo la quale tale fattispecie si dovrebbe più correttamente ricondurre all’interposizione fittizia di persona (si veda in questo senso l’articolo 37, comma 3, del dpr 600/1973).